Article 38 : » Toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.
Elle a le droit de s’opposer, sans frais, à ce que les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un traitement ultérieur.
Les dispositions du premier alinéa ne s’appliquent pas lorsque le traitement répond à une obligation légale ou lorsque l’application de ces dispositions a été écartée par une disposition expresse de l’acte autorisant le traitement. »
Ce droit d’opposition permet d’exercer une forme de droit à l’oubli sur Internet. On explicitera son contenu ainsi que ses modalités d’exercice.
Le droit d’opposition pour motifs légitimes
2. – Le droit d’opposition peut être exercé dans deux situations particulières : soit lorsqu’il est fondé sur des motifs légitimes, soit lorsqu’il vise à faire obstacle à ce que des données soient utilisées à des fins de prospection commerciale. Aucune précision, toutefois, n’est apportée quant à ce que l’on doit entendre par motifs légitimes, le législateur étant resté muet sur la question. A charge donc à la jurisprudence de le dire. Au premier abord, on pourrait penser que cela fait peser un risque juridique sur la personne dont les données sont traitées. En effet, légalement rien n’empêche le responsable du traitement de contester systématiquement la légitimité du motif invoqué ! Il faut cependant nuancer ce point de vue, car si le responsable peut effectivement contester l’opposition, ce faisant, il encourt un risque juridique important. Pour s’en convaincre il suffit de lire l’article 226-18-1 du Code pénal :
« Le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré l’opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 Euros d’amende. »
Ainsi, la loi fait primer l’intérêt de la personne dont les données sont traitées sur celui du responsable du traitement. Ce dernier est libre de refuser de donner suite à la demande d’opposition, mais à ses risques et périls.
3. – La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 septembre 2004, a ainsi jugé que constitue un motif légitime le fait pour une personne de s’opposer à ce que ses données personnelles soient maintenues dans les fichiers de l’Église de scientologie. En matière politique, philosophique ou religieuse, la condition de légitimité est remplie du seul exercice de la faculté de s’opposer au traitement de données nominatives (la Cour jugeait sur base de la loi, avant sa modification en 2004). Dans un arrêt plus ancien, et avant la transposition de la directive en 2004, la Cour de cassation avait jugé que la vente des annuaires d’abonnés au téléphone non expurgés des références des personnes ayant exercé leur droit d’opposition (liste orange) est constitutive d’une violation du droit d’opposition.
L’exercice du droit d’opposition ne revêt aucune forme particulière ; ce droit doit être exercé directement par la personne concernée par les données traitées. La Cour de cassation a admis à ce titre que l’exercice du droit d’opposition pouvait légitimement transiter par la CNIL, qui l’adresse par la suite au responsable du traitement (Cass. crim., 28 sept. 2004).
4. – Le décret d’application de la loi apporte quelques rapides précisions :
Article 96
Pour faciliter l’exercice du droit d’opposition prévu au deuxième alinéa de l’article 38 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée, l’intéressé est mis en mesure d’exprimer son choix avant la validation définitive de ses réponses.
Lorsque la collecte des données intervient par voie orale, l’intéressé est mis en mesure d’exercer son droit d’opposition avant la fin de la collecte des données le concernant.
Article 97
Le responsable du traitement auprès duquel le droit d’opposition a été exercé informe sans délai de cette opposition tout autre responsable de traitement qu’il a rendu destinataire des données à caractère personnel qui font l’objet de l’opposition.
Aujourd’hui, son exercice est facilité par l’obligation d’information des personnes dont les données sont traitées préalablement à la collecte directe ou indirecte des données personnelles (art. 32), et notamment de leur faculté d’exercer leur droit d’opposition. Le droit d’opposition a dans la pratique donné lieu à des applications célèbres, telles que la liste orange, la liste rouge des opérateurs de télécommunications, ou encore le pass « Navigo » anonyme, qui n’existeraient probablement pas sans ces dispositions légales.
Le droit d’opposition sur l’usage des données à des fins de prospection commerciale
5. – Une seconde application du droit d’opposition peut s’opérer dès lors que la personne concernée s’oppose à ce que les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un traitement ultérieur (art. 38 al. 2). Dans pareille situation, cependant, aucune justification n’est nécessaire. La simple manifestation de l’opposition suffit. Le responsable perd ainsi toute possibilité d’appréciation des raisons du demandeur. Le simple fait de continuer à procéder au traitement malgré l’opposition exprimée constitue l’infraction de l’article 226-18-1.
Les limites au droit d’opposition
6. – Une limite au droit d’opposition, posée par l’article 38, tient à ce que celui-ci peut être purement et simplement supprimé. La loi prévoit, en effet, deux cas spéciaux : lorsque le traitement répond à une obligation légale, et lorsque le droit d’opposition a été écarté par une disposition expresse de l’acte autorisant le traitement. Une illustration intéressante de cette règle de droit peut être observée dans un arrêt du Conseil d’Etat du 16 juillet 2008, qui jugeait de la licéité d’un arrêté portant création d’un traitement automatisé de données de recensement de la population de la Polynésie française ; l’arrêté en question avait précisément écarté l’application du droit d’opposition (CE, 16 juill. 2008, no 308666, Recueil Lebon). Toutefois, cet arrêté avait été pris en vertu d’obligations légales, puisque la loi du 27 février 2002 (art. 157) prévoyait de procéder tous les cinq ans à des recensements généraux de la population.
Enfin, il faut noter qu’un régime particulier est prévu par la loi pour l’exercice du droit d’opposition en matière de traitements de santé (art. 56).
